Przestępstwo pornografii ujęto w artykule 202 § 2 i § 3 Kodeksu Karnego.
Według wielu przedstawicieli doktryny kodeks karny z 1997 r. przyjął rozwiązania, które odpowiadają europejskim standardom w zakresie regulacji przestępstwa pornografii. Od dawna istnieje spór na temat tego, czym jest pornografia. Niewątpliwe jest jednak natomiast to, że wydawnictwa i filmy pornograficzne są ogólnie dostępne – 63% ankietowanych w 1994 roku przez CBOS uznało, że materiały pornograficzne są ogólnie dostępne, jedynie 3% było innego zdania16.
Zgodnie z art. 202 § 2 k.k. karalne jest prezentowanie lub udostępnianie osobie małoletniej treści pornograficznych. Przepis ten został dodany w toku prac Komisji Sejmowej i miał uzupełnić regulację przewidzianą w art. 202 § 1 – 3 k.k. dotyczącą czynności związanych z udostępnianiem lub rozpowszechnianiem pornografii17.
Przesłanką penalizacji jest zapobieganie demoralizacji nieletnich. Przedmiotem ochrony zaś prawidłowy rozwój psychiczny dziecka. „Ustawodawca założył, że ich aparat intelektualno – wolicjonalny nie jest jeszcze dostatecznie ukształtowany i w pełni rozwinięty (…)”18.
Dzieci wykorzystywane w procesie pornografii są nawet przygotowywane w taki sposób, by odpowiadały jak dorosłe19.
Prezentowanie lub udostępnianie nie musi mieć charakteru publicznego, nie musi być skierowane wyłącznie do małoletniego – może być skierowane np. do grupy osób dorosłych, wśród których znajduje się nieletni. Znamię prezentowania polega na wystawianiu czegoś na widok publiczny. Odpowiedzialności za prezentowanie treści pornograficznych osobie małoletniej podlega sprawca, który „sam wychodzi z inicjatywą” pokazania takich treści. Odpowiedzialność ta nie jest zależna od woli czy postawy osoby małoletniej, a przestępstwo zachodzi także wtedy, gdy prezentowanie treści pornograficznych następuje za jego przyzwoleniem. Znamię udostępniania polega na umożliwieniu dziecku skorzystania z przedmiotu o charakterze pornograficznym. Udostępnić te przedmioty można w różny sposób, np.: przez sprzedanie, nieodpłatne korzystanie czy też pozostawienie ich w widocznym miejscu, co spowoduje swobodny dostęp do nich i możliwość skorzystania z nich. Sprawca nie zaznajamia dziecka z treściami pornograficznymi bezpośrednio, ale umożliwia mu skorzystanie z nich według własnej woli.
Czyn w postaci prezentowania treści pornograficznych może być popełniony z zamiarem bezpośrednim, natomiast co do udostępniania przedmiotów pornograficznych możliwy jest zamiar ewentualny – sprawca bierze pod uwagę fakt, że osoba, której udostępnia treści pornograficzne może mieć mniej niż 15 lat i z tym faktem się godzi.
Przedmiotem czynu z art. 202 § 3 k.k. jest produkowanie w celu rozpowszechniania lub sprowadzanie albo rozpowszechnianie treści pornograficznych z udziałem małoletniego. W literaturze takie zachowanie określa się jako „pornografia twarda”20.
Jeśli chodzi o znamię produkowania w celu rozpowszechniania, to ma ono charakter kierunkowy i penalizowane jest wtedy, gdy sprawcy przyświeca konkretny cel w postaci rozpowszechniania21. W tym miejscu należy jeszcze raz przypomnieć przepis art. 200 § 2 k.k., w którym penalizowane jest utrwalanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego poniżej 15 lat. Cechą charakterystyczną tego przestępstwa jest to, że utrwalenie treści pornograficznych jest dokonywane na użytek własny i nie jest ona rozpowszechniana22.
Produkcja treści pornograficznych z art. 202 § 3 k.k. zaś tym różni się od przepisu art. 200 § 2 k.k., iż sprawca nastawiony jest na upublicznienie ich bliżej nieokreślonej liczbie osób.
Jeśli chodzi o zachowanie w postaci sprowadzania oznacza ono „powodowanie przejścia tych treści do nowych rąk”23.
Może się to odbywać w różny sposób, np. poprzez przywożenie, ale też przez składanie zamówień. Rozpowszechnianie treści pornograficznych z udziałem małoletniego natomiast to upublicznienie tych treści w dowolny sposób. Może to mieć miejsce przez wystawę, zamieszczenie w Internecie, wypożyczenie, projekcję itp. Zachowania penalizowane z przepisu art. 202 § 3 k.k. mają charakter umyślny, przy czym sprowadzanie i rozpowszechnianie pornografii mogą być popełnione w każdej postaci umyślności.
Faktem jest, że pornografia dziecięca stanowi dzisiaj duże zagrożenie dla młodego pokolenia. Trudno jest ocenić skalę zjawiska, gdyż tak produkcja, jak i dystrybucja są nielegalne. Jednak dane szacunkowe mówią o setkach tysięcy wykorzystywanych dzieci. Natomiast badania przeprowadzone wskazują na niewielką liczbę prowadzonych postępowań przygotowawczych o przestępstwo pornografii24.
I tak na 74 postępowania przeprowadzone w całej Polsce w 12 sprawach odmówiono wszczęcia postępowania, w 23 postępowanie umorzono, w 37 skierowano do sądu akty oskarżenia a w 2 sprawach postępowanie przygotowawcze zawieszono. Sytuację tę obrazuje następujący wykres:
Na uwagę zasługuje również fakt, że w 15 sprawach zakończonych postanowieniem o umorzeniu postępowania przygotowawczego skorzystano z pomocy aż 39 biegłych, zaś w kolejnych 33 sprawach powołano aż 104 biegłych. Świadczy to o trudności i specyficznym charakterze zagadnienia.
Na 23 przypadki z 37 skierowanych do sądu z aktami oskarżenia to przestępstwa kwalifikowane z art. 202 § 2 k.k. Doszło do skazania jedynie 7 sprawców, przy czym wobec 5 z nich sądy orzekły bezwzględną karę pozbawienia wolności.
Wśród wielu postulatów zmiany przepisów k.k. dotyczących przestępstwa pornografii z udziałem małoletnich jest również postulat dotyczący podwyższenia granicy wieku małoletniego do lat 18. Postulat ten wydaje się być zasadny. Argumentem jest nie tylko fakt niedojrzałości psychicznej małoletniego mającego 16 czy 17 lat. Potwierdza to również ratyfikowana przez Polskę Konwencja o Prawach Dziecka, nazywająca dzieckiem osobę, która nie ukończyła 18 roku życia. Według przeciwników tych argumentów taki pogląd jest sprzeczny ze stanem społecznej rzeczywistości i prowadzi do sytuacji groteskowych25.
Jednak nie biorą oni pod uwagę faktu, iż wykorzystywanie dzieci do pornografii może spowodować poważne konsekwencje w rozwoju fizycznym, psychofizycznym, moralnym i społecznym człowieka, i to na całe życie. Dlatego też państwo zobowiązane jest do tego, aby chronić jak najdłużej przed tego typu zjawiskiem. Spór na temat uregulowania pornografii ma swoje odzwierciedlenie w przygotowywanych zmianach kodeksu karnego. We wszystkich, proponowanych dotychczas projektach Kodeksu karnego ma być skreślony przepis art. 200 § 2 i dodany zostałby do przepisu art. 202 jako § 4. Dodatkowo rozszerza się zakres znamion tego przestępstwa przez dodanie produkcji, przechowywania, sprowadzania lub rozpowszechniania pornografii z udziałem małoletniego poniżej 15 lat. W proponowanym przez Prezydenta RP projekcie zmian w Kodeksie karnym penalizowane jest samo posiadanie treści pornograficznych z udziałem małoletniego. Jest to odpowiedź na liczne postulaty międzynarodowych organizacji zwalczających proceder seksualnego wykorzystywania dzieci26.
W projekcie tym proponuje się zmniejszenie ustawowego wymiaru kary z kary od roku do 10 lat pozbawienia wolności w górnym zagrożeniu do kary 3 lat pozbawienia wolności. Zostało również dodane nowe znamię do art. 202 § 2 k.k. rozpowszechniania treści pornograficznych w sposób umożliwiający małoletniemu zapoznanie się z nimi. Pozostawiono więc małoletniemu wolność decydowania o tym, czy chce mieć dostęp do takich treści czy nie. Nie jest to dobre rozwiązanie, gdyż dziecko ze względu na swoją niedojrzałość nie jest w stanie rozpoznać powziętej przez siebie decyzji. Poza tym trudno wymagać od dziecka podjęcia dojrzałej decyzji w tym zakresie.
Z jednej strony penalizowane ma być posiadanie materiałów pornograficznych z udziałem dzieci, a z drugiej ustawodawca pominął objęcie karą samej produkcji treści pornograficznych z udziałem nieletnich.
16 Dane na podstawie: Dzieci w prostytucji i pornografii. Raporty Ekspertyzy Opinie Wybrane materiały ze Światowego Kongresu, Sztokholm 1996. Helisińska Fundacja Praw Człowieka, s. 20.
17 A. Marek: Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna. Warszawa 2000, s. 152.
18 M. Mozgawa, P. Kozłowska: Prawnokarne aspekty rozpowszechniania pornografii (analiza dogmatyczna i praktyka ścigania), „Prokuratura i Prawo” 2002/3 s. 64.
19 Por. A. Krzywukska – Ptaszyńska i A. Smelkowska – Zdziabek, Pornografia dziecięca – charakterystyka zjawiska, RPEiS 1997/3.
20 Jest to pojęcie powszechnie przyjęte, por.: M. Filar Przestępstwa… . Tym pojęciem określa się również treści pornograficzne z użyciem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, pozostałe formy pornografii to tzw. „pornografia miękka”.
21 Przestępca musi działać z zamiarem dokładnie ukierunkowanym (dolus directus coloratus), tym zamiarem jest rozpowszechnianie. Por. L. Gardocki: Prawo karne, wyd. 3, 1998, s. 178.
22 Por. V. V. Konarska – Wrzosek: Ochrona dziecka…, jw. s. 74.
23 op. cit., s. 74.
24 Dane na podstawie: M. Mozgawa, P. Kozłowska: Prawnokarne aspekty…, jw. s. 23.
25 Por. M. Filar: Ochrona jednostki w nowym kodeksie karnym, „Państwo i Prawo” 98/11, s. 79.
26 Rekomendacja Rady Europy R(91)11 w sprawie seksualnego wykorzystywania dzieci do pornografii i prostytucji oraz handlu dziećmi i młodocianymi, przyjęta przez Komitet Ministrów 9. IX. 1992 r., [w:] Dzieci w prostytucji i pornografii, jw. s. 78.